王洪亮：论所有权人与占有人关系｜中德私法
论所有权人与占有人关系
——所有物返还请求权及其从请求权
王洪亮* 著
所有物返还请求权（rei vindicatio，Herausgabeanspruch）是物上请求权的一种，是所有权人向无权占有人要求返还原物的请求权。但单纯地通过所有物的返还，并不能完全恢复物权的圆满状态。物可能在占有人处发生了毁损，占有人也可能从物中获得了用益，或者因物而支出了费用。对于这些问题，在继受罗马法的基础上，德国法上规定了单独的请求权规范，[1]在性质上，其规定的是所有物返还请求权的次位性、结果性请求权，所以被称为从请求权（Nebenansprüche）。物权性的所有物返还请求权与债权性的从请求权被统称为所有人与占有人关系规则（Eigentümer-Besitzer-Verhältnis）。[2]
我国《物权法草案》第38条规定了所有物返还请求权，在第261条以下规定了其从请求权，在立法体例上类似于瑞士、日本以及台湾地区立法。但不可否认的是所有物返还请求权与其从请求权之间的关联性。所以，在我们从立法论上探讨物上请求权独立价值时，不仅要从主请求权（所有物返还请求权）角度进行论证，而且也要从从请求权的角度进行论证。从我国学术界的论述来看，对于前者，学说多就物上请求权的性质、请求权目标、适用范围、构成要件以及法律效果等问题进行论证，[3]力图区别物上请求权与其他请求权之间的区别，也有从反面论证，如果将之纳入债权体系将会产生哪些弊端。[4]而对于从请求权的论述则甚少，尤其是对从请求权的适用范围、功能等问题缺乏深入研究。而要探求从请求权的适用范围，除了列举其独立的调整范围以外，更重要的是对请求权竞合问题的研究。
在性质、构成要件、适用范围、举证责任乃至法律效果上，可以发现诸多请求权之间的不同。但就一事件，既可能只由一个请求权规范调整，也可能由数个“同一给付目的”的请求权所调整，即所谓的请求权竞合。[5]又因请求权基础之间的制度价值不同，就特定法律问题，法律应明文规定请求权基础之适用顺序，否则，请求权独立的制度价值目标有落空之危险。
在行文思路上，本文首先从比较法的角度，概括介绍所有物返还请求权及其从请求权的制度内容；其次分析了所有物返还请求权状态（Vindikationslage）的问题，因为对于从请求权来讲，所有物返还请求权状态是其前提问题；再次阐述了从请求权与契约上请求权以及侵权上请求权之间的竞合关系，以确定其适用范围。适用范围上的排他性的原因在于其独特的价值衡量，所以，在这一部分笔者还探讨了从请求权的功能；第四部分探讨的是如何构建与完善我国物权法上的所有物返还请求权及其从请求权制度；最后是全文的总结。
一、所有物返还请求权及其从请求权
（一）罗马法上的所有物返还请求权及其从请求权
在古罗马时期，所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期，它是一种无占有之所有权人对有占有之非所有权人的诉，有两个目的，其一为确定原告的所有权，其二是将原物返还给原告，或者在必要情况下，使原告获得一定数量的金钱。[6]在罗马法上，在物被毁损情况下，恶意或有过失的占有人要承担责任，如果毁损是在诉讼后发生的，占有人还将为意外事件负责；在诉讼前为被告所收取的、现存的属于原告所有的孳息，要连同母物，一起被返还。在罗马法晚期，恶意占有人要返还所有他已经收取的孳息，或者由于其过错没有收取的孳息；如果被告在物上花费了必要或者有益（使物增值）的费用，那么按照古典罗马法，善意占有人可以对原告行使留置权，优士丁尼还赋予了恶意占有人以留置权，从而避免原告不当得利。另外，所有类型的占有人都享有一种取走权，即将与被诉物相附合的一些物取走。[7]罗马法的这些规则基本上通过欧洲普通法的形式而为欧洲各国所继受[8]。
（二）德国法上的规定
《德国民法典》将所有物返还请求权规定在物权编的第二章所有权（第985条及其以下）部分，第985条规定的是所有物返还请求权，第987条以下规定的是从请求权，即在物毁损的情况下的损害赔偿请求权、收益返还请求权以及费用补偿请求权。在位置上，从请求权紧随所有物返还请求权之后。
第987条以下要解决的问题，首先是用益（Nutzungen）的问题，根据第987条、第988条、第990条、第991条、第993条第1款，所有权人可以向占有人请求返还用益，包括他失去的使用上的利益以及孳息（第99条、第100条）；其次，在物毁损的情况下，所有权人可以根据第987条、第988条，向占有人要求损害赔偿。从占有人角度，他可以根据第994条、第996条向所有权人请求补偿费用。占有人根据第1000条，可以以费用补偿请求权作为行使留置权[9]的根据，在对方支付费用之同时，他才支付用益或者赔偿。另外，根据第997条，占有人还有一个取走权（Wegnahmerecht）。
立法者还根据占有人的主观状态，对所有权人和非正当占有人之间的利益重新进行了平衡。根据占有人在占有取得时，是否明知或因重大过失而不知其无占有之权利，将占有人区分为善意的（“redlich”）与非善意的，占有取得后获悉其无占有之权利者，亦为非善意(第990条第1款第2句)。自诉状被送达之时起，诉讼占有人也被视为非善意占有人（诉讼占有人）。所谓诉讼占有人，即就物之返还而被提起返还之诉的占有人(第989条)。侵权占有人为有过错地通过禁止私力（verbotene Eigenmacht）[10]之行为或犯罪行为，而获取占有的占有人。
在这个谱系中，善意且没有被起诉之占有人最受优待，在物灭失或毁损时，善意占有人即使对损害有过错，也不负责任（第993条第1款后半句），而且对已收取之收益，不须返还。但在占有人无偿取得其占有(第988条)或收取过度孳息(第993条第1款前半句)时，则他负有依不当得利之规定，将孳息返还给所有权人之义务，善意占有人还享有必要费用以及有益费用的偿还请求权。非善意占有人与诉讼占有人对物之毁损或物之返还不能有过错时，要承担责任，在性质上是过错责任（第990条连同第989条），但须返还全部已收取之收益(包括使用利益)，补偿已不存在孳息之价值，并补偿因其过错而未收取之收益(第990条连同第987条)，该类占有人可请求偿还必要费用，但仅以成立为所有权人利益之无因管理时为限，对于其他所支出之费用，不管是使物增值的或非增值的，均不得请求偿还。
侵权占有人之责任则更为严格，对任何损害，包括意外事故，均须负责任——即意外事故责任（第992条、第823条、第249条、第848条）。侵权占有人须赔偿所有的、属于所有权收益归属内容的——为所有权人可能收取之收益，同时他还须返还那些对所有权人来说可能无法收取，而他却已收取的收益。费用偿还请求权与恶意占有情况下相同。
这些次位的请求权不是物上请求权，而是与违约之债以及侵权之债相类似的债权，可以与所有权相分离，被让与、设定质权或被扣押。[11]
基于占有的返还请求权的规定中，并没有上述附属规则（德民第861条）。但基于本权的妨碍排除（包括登记簿的更正，德民第894条）与防止请求权得不到实现的时候，也可准用第987条以下的规则。[12]但占有是责任承担的一个标准，如果侵害人从来没有占有该物的话，只能根据侵权来处理了。
（三）法国法
在法国法上，就物上请求权保护方法，并没有像德国法那样体系化，对动产的保护与不动产的保护并没有统一规定，仅在不动产情况下，才有物的返还请求权的规则，而就动产上的物上请求权以及其他物上请求权，基本上是根据一般性规则、侵权法上规则以及不当得利规则来处理的。[13]
但物上返还请求权可以与其他请求权发生竞合，比如与基于租赁合同的返还请求权竞合。基于合同的返还请求权，没有所有权证明的麻烦[14]，按照法律应当优先被适用。
在法国法上，所有权证明问题比较复杂，所以人们对其十分关注，而相比之下，损害赔偿、收益之补偿、费用之补偿等问题则不甚复杂，人们并不十分关注。[15]法国法上没有德国法上的从请求权规则，而是通过一般性的规定来解决费用的返还、用益返还等问题。比如，就用益返还问题，根据的是关于孳息上所有权取得的一般规则，决定性因素是当事人的善意与恶意，善意占有人可以保有孳息。在标的物毁损或灭失情况下，也得根据债法的一般规则来处理，如果当事人之间有合同，根据合同处理，没有合同情况下，准用侵权法规范（第1382条）、不当得利规范（第1378条到第1380条）以及关于给付标的物灭失情况下的规则（第1302条）。在诉讼系属发生后，善意占有人对于不动产的毁损不承担责任，如果善意占有人出让不动产的附属物，那么必须将所得收益返还。恶意占有人对所有的毁损都要负责，即使是偶然的，也是如此。但根据第1302条第2款的规定，如果该损害在所有权人处也是要产生的，那么，恶意占有人可以免责，如果恶意占有人出让不动产的附属物，那么根据第1379条，他必须将赔偿所得收益返还的价值[16]。
对于费用问题，法国法上也没有专门的规则，所以要援引不当得利法，并区分了必要的、有益的与奢侈的费用，区分的准据点在费用支出之时。当事人善意的还是恶意的，则无关紧要[17]。在动产法上没有类似的规定，一般认为，对于动产可以准用不动产法上的规则[18]。
二、所有物返还请求权状态
适用从请求权规范（德民第987条以下）的前提是所有物返还请求权状态（Vindikationslage）的出现。也就是说，在所有权人与占有人之间存在基于第985条的所有物返还请求权，而且，占有人没有第986条意义上的占有权。
（一）构成要件
所有物返还请求权[19]解决的是所有人与非正当占有人[无权占有人]（unrechtmäßiger Besitzer）之间的关系。[20]所以在构成要件上，一方须为无权占有人，另一方为所有权人或法律规定的他物权人，而且被请求人至今仍占有该物。如果现在的占有人丧失了占有，那么他自然就不能成为被请求人。过错并非构成要件，至于违法性则可从行为结果上判断，如果占有人无权占有了他人所有之物，那么就具有了违法性，所以，在构成要件层面上，也无须讨论违法性的问题。
除了占有辅助人以外，任何种类的占有人，都可以成为被请求的对象，比如直接占有人、间接占有人、自主占有人、他主占有人等。但有疑问的是，所有权人可以直接从间接占有人处请求返还直接占有呢，还是只能向间接占有人请求移转其间接占有。比如，A在所有权保留的条件下将物出卖给了B，B又将物出租给了C，后来，B没有支付完全部价款，所以A要求返还该物。在逻辑上，B手中没有物，无法返还物，所以，有学者主张只能向间接占有人请求移转其间接占有[21]。但通说却认为所有权人可以向间接占有人请求物的返还。因为如果只能向间接占有人请求移转其间接占有的话，在诉讼期间，B与C的占有媒介关系如果消灭了，那么A的诉讼就失去意义了，必须重新起诉。[22]
（二）占有人基于第986条享有的对抗权
根据第986条第1款第1句，当占有人享有占有的权利的时候，占有人可以拒绝返还该物。在这里，是自己占有还是从他人处继受来的占有，都无关紧要。根据第986条第2款，享有相对占有权（比如基于合同）的占有人，相对于物的取得人，享有特别的保护。比如在物被以转让返还请求权的方式替代交付的情况下，如果占有人在该返还请求权被让与时享有占有权，那么可以以之对抗该物的取得人。
有争议的是，这里涉及的是得主张的抗辩权（Einrede），还是无须主张的抗辩权（Einwendung），其实质是债权与物权的划分问题。在缺席审判程序中，该争议意义尤其重大。如果认为是前者，在被告没有出庭的情况下，法官也可以不考虑该抗辩权的存在，而判被告败诉。如果认为是后者，法院则应依职权主动驳回起诉。[23]在实体法上，即使当事人没有主张自己的占有权，该占有权也排除了所有物返还请求权。
1、自己的占有权
自己的占有权首先可以产生于限制物权，比如用益权、动产质权、物权性的居住权以及地上权等，其次可以产生于某些债权合同，基于该债权合同，占有人有权对物进行使用收益（比如租赁合同），或者有权受让物的所有权（比如买卖合同）。占有权还可以基于法律规定而产生，比如，根据第1422条的共同财产管理人的占有权，属于这类的还有破产管理人的占有权、公法上的没收人的占有权。
2、继受的占有权
占有人从第三人处继受占有权，必须满足三个条件：其一，占有人与第三人之间的法律关系是有效的：其二，相对于所有权人，第三人有权占有：其三，占有人有权将移转占有，概括来讲，在占有人与所有权人之间要存在一个“没有漏洞的占有权之桥梁”[24]。
（三）与债权上回复请求权之间的关系
物上返还请求权与债权上的恢复关系之间的关系，涉及的是私法体系中的根本问题，即物权秩序与债权秩序区分的问题。承认物权秩序的存在，在逻辑上，就应有“使所有权人的权能得以执行的”特别的物上请求权，[25]赫克称之为实现性请求权（Verwirklichungsansprueche）。[26]
在法律效果上，物上返还请求权仅指向物的返还，在这里，返还的含义为：移转物上之占有，这是返还的最窄的含义。返还也可以指物之所有权的移转，比如在不当得利、合同解除或者无因管理的情况下。进而言之，返还的也未必限于有体物或者其上的所有权，给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思表示实现，也可以通过金钱支付方式实现。而在德国法上，侵权的情况下，其救济方式首先为恢复原状，其次为损害赔偿，也可以说，恢复原状包括了返还。[27]所以，很难从法律效果上将所有物返还请求权与其他请求权（比如侵权等）区分开，而且，不仅如此，就一事件可能由数个“同一给付目的”的请求权所调整，即所有物返还请求权与其他请求权存在着竞合。
在合同关系存续期间，由于占有人享有占有权，所以，所有权人不能享有所有物返还请求权。但在租赁合同期满的时候，所有权人的返还请求权的基础何在，理论上存在争议，有学者认为，应优先适用合同上的返还请求权规则，而不适用物的返还请求权规则，即使在承租人无权地将物交付给第三人的情况下，也不能适用物的返还请求权规则，但合同上的返还请求权仅限于合同相对人之间，对于所有权人的保护，并不是很有利。通说从解释论出发，主张请求权竞合，认为在存在基于契约或给付型不当得利的返还请求权的情况下，也可以适用物上返还请求权规则，只有这样，在承租人有权将物交付给第三人的情况下，所有权人才可以直接向第三人请求返还，这在第三人破产的情况下，对于所有权人利益的保护，尤为重要。[28]
三、从请求权与其他请求权之间的竞合
只要存在所有物返还请求权之状况，即所有物返还请求权的构成要件被满足，即可产生从请求权。
所有物返还请求权的从请求权与其他债权上请求权之间普遍存在着竞合关系，通过对竞合关系的分析，可以确定其适用范围，发现其制度功能。
（一）与契约法上请求权的关系
合同是一种典型的特定人之间的特别法律关系，而所有人与占有人关系规则针对的是不特定人的一般法益之保护。但前者也可以管辖到合同前的当事人关系与合同结束或无效后的财产恢复关系。值得思考的是，所有人与占有人关系规则可否被适用于特别法律关系之上。
1、在合同有效的情况下
在德国法上，只要作为有权占有根据的合同还存在，占有人一般是基于合同或侵权来承担责任。因为，此时占有人为有权占有，没有出现所谓的所有物返还之状况，所以，不能适用所有人与占有人关系规则。即使在有权占有法律关系中，就用益、费用以及损害赔偿没有规定或者规定不完善，也不能适用所有人与占有人关系规则，[29]但有持相反态度的裁判。[30]而且，有判例认为，在进行使责任成立的行为时，所有物返还状况尚未出现，但在行使请求权的时候，该状况出现了，此时，也可以适用所有人与占有人关系规则。[31]
2、在合同关系结束时的恢复关系
要回答在合同关系结束时所有人与占有人关系规则是否可以被适用的问题，首先要回答的问题是，所有权人可否根据第985条的规定向不再有权占有的占有人请求所有物的返还，即所有物返还状况（Vindikationslage）是否存在，按照通说，在所有物返还请求权与合同法上的返还请求权之间存在着请求权竞合关系，可以同时行使两种请求权（竞合说）。[32]在解释上，从第987条及其以下的文意来看，也没有说，该规则仅调整自始无权占有的情况，即在占有取得时，就是无权的情况；该规则应当也调整占有权事后消灭的情况。但比较有力的少数学说认为，在占有权事后消灭的情况下，仅成立契约上的回复请求权（契约优先说）。[33]
契约优先说认为，在占有人不再是有权占有的情况下，适用基于契约的恢复关系规范，并用侵权与不当得利规范解决，而没有必要给予其物上请求权所有人与占有人关系规则中的“特权”，否则，无权之他主占有人将比有权之他主占有人还受优待，因为在物被毁损时，按照契约上的回复请求权，有权占有人得负侵权上责任，而根据第987条以下，善意的无权占有人对损害不承担责任，这就有可能导致，无权占有人比有权占有人的待遇还好。而且，持这种观点的人认为：第987条以下的规则仅适用于自始无权占有的情况。[34]所以，在合同存在的情况下，特别关系法上的请求权优先于所有人与占有人关系规则的适用，即使在合同关系结束后，也是如此。
竞合说认为，二者可以并存，但要具体考察所有人与占有人关系规则是否为基于契约的请求权所排挤，尤其在涉及三人关系时，比如，所有权人将物租给了B，B又租给了C，在所有人与直接占有人C之间没有合同关系，此时，适用所有人与占有人关系规则，可以填补责任漏洞，所有权人可以直接向C请求返还。而且，第989条（诉讼占有人）还可以调整不采取防止危险措施的情况，这是侵权法中社会安全义务类型所不能涵盖的，因为，从单纯的占有地位或者不再有权的占有人的先前行为中，不一定能推断出其负有安全保障义务，从而不一定能根据侵权法获得救济，但根据从请求权，所有权人则可以获得救济。所以，所有人与占有人关系规则也可以与侵权上请求权互补存在[35]。
3、在特别法律关系无效时
在德国法上，于特别法律关系无效时，得按照给付型不当得利[36]（第812条第1款第1句第一种情况）的规则及其附属规则（关于用益、赔偿的规则）进行回复。有观点认为，于特别法律关系无效时，仅适用给付型不当得利请求权规范，[37]因为相对于物上返还请求权而言，它是特别规则，而且，物上返还请求权有着侵害型不当得利的特征。[38]所以，通说认为，在基于有瑕疵之合同关系而产生回复关系的情况下，适用给付型不当得利请求权，而不适用所有物返还请求权及所有人与占有人关系规则。
具体来讲，所有权人的用益返还请求权的根据是第812条第1款，或者第812条第1款第1句第一种情况、第818条第2款。占有人费用赔偿请求权根据的是第812条第1款第1句第一种情况、第818条及下一条；在无效合同的客体是赋予他人“用益被移转物”的权利的情况下，如租赁合同、用益租赁合同以及借用合同等，或者在以移转物的所有权为内容的合同无效的情况下，也就是在占有人通过被给付而获得占有的情况下，比如买卖、互换、赠与等合同，占有人的损害赔偿义务的根据是第818条第4款、第819条第1款、第292条、第989条。在无效合同的客体是在物上为特定行为的情况下，比如，承揽合同、保管合同以及运输合同等，此时，不可能存在给付型不当得利，在承揽人等使用该物时，只能构成侵害型不当得利。就侵害型不当得利与从请求权的关系，容下文详述。
（二）与侵权法上请求权的关系
侵权法与给付障碍法共同构成一般的损害赔偿法，第989条及其以下优先于并排除一般给付障碍法的适用，其理由在于，如果允许适用给付障碍法，第989条及其以下就失去其规范意义了。[39]
如上所述，所有物返还请求权的从请求权中蕴涵的利益衡量，明显不同于侵权法规则中的利益衡量。从请求权有其独立的调整领域。如果无权占有人是善意的话，根据第992条，他对损害以及正常经营范围内的用益不承担责任，而且在恶意的情况下，无权占有人的责任构成也不同于侵权占有人。比如，基于轻过失而自一窝主那里买得一辆被窃的汽车，汽车后来发生了损害。若依据德民第823条第1款，并用德民第249条之规定，则占有人须负全部赔偿之义务；反过来，若根据德民第990条第1款第1句的话，只有在其是恶意（至少是重大过失）的情况下，才有损害赔偿的义务。但是，值得注意的是，侵权法上请求权与所有物返还请求权之间也可以存在竞合。
1、构成要件上的竞合可能性
在德国法上，侵夺、侵占、妨害他人所有权、对物之实体的不利影响，或者其他的阻碍物的使用、对所有权人的处分权能产生妨害等行为，都可以构成第823条第1款意义上的侵害所有权。第823条第2款调整的是保护性法律中对所有权侵害规范的情况，第826条保护所有权免受故意违反善良风俗之侵害。
根据第989条以下，占有人不仅要对导致他人所有物损害的积极行为，而且要为所有的导致他人所有物损害的不作为负责。[40]所以，第989条以下为占有人规定了广泛的保护所有权免受损害、毁灭或者其他妨害的义务。而在占有人负有避免损害或妨害所有权的义务的时候，占有人也负有侵权法上的责任。虽然没有一般的保护他人所有权的义务，但是，基于法律、合同、习惯以及法官法，可以产生作为的特别义务，也就是基于过去的（预期产生危险的）作为而产生的一种社会安全义务。根据该义务，通过自己的作为或者违反义务的不作为而造成损害后果出现之危险者，负有避免将要发生的损害产生的义务。[41]
在第989条、第990条的情况下，占有人违反的是基于第985条而负有的义务，即向所有权人返还物的义务，由此产生一种危险，即所有权人自己可能已经能够避免的损害有被实现的危险。由此产生了占有人“基于预期产生危险的行为”的作为义务，在结果上，占有人可以满足因不作为而侵害所有权的构成要件。[42]
不仅侵夺是对所有权的侵害，对用益可能性的侵害也是对所有权的侵害，只要占有人没有收取用益，即使所有权人自己不可能进行用益，负有作为义务的占有人也造成了所有权的损害；但从侵权法角度来看，在所有权人自己不可能进行用益情况下，则没有产生损害。
2、从请求权的排他适用性
既然从请求权的构成要件与侵权上请求权的构成要件存在着竞合的可能性，那么，需要进一步思考的是，如何解决该竞合关系，应优先适用那种请求权规范。
通过对从请求权内容的分析，可以知道，无权占有人对所有权人负有特别的物权法上的信托义务，即有限制的返还、照料义务，同时享有费用返还请求权。[43]但法律对善意的、没有被诉讼的无权占有人给予了特别保护，根据第993条第1款第2句，善意之无权占有人享有一个特权，即一般情况下，他不负有返还用益以及损害赔偿的义务。为了保障这一立法目标不至于落空，立法者确立了从请求权的优先排他适用性。所以，通说认为，相对于侵权法规则，第987条以下要优先排他地适用，对于单纯的善意并未被起诉的善意占有人，不适用侵权法规则，但对于侵权占有人，既可以适用侵权法规则，也可以适用所有人与占有人关系规则。[44]
通说认为，在无权他主占有人臆想自己享有占有权，但实际上超越了其臆想的占有权界限，有过错地造成物的毁损的情况下(Fremdbesitzerexzeß)，应适用侵权法规则，在其占有权来自于第三人，但其相对于所有权人也是无权占有的情况下，也是如此。比如，承租人有过错地损害了房屋，那么他要根据履行障碍以及侵权责任承担损害赔偿责任，但如果此时发现，租赁合同因为未合意而未成立的话，那么如果根据从请求权（第987条以下）规则来处理的话，根据第990条，在他对于合同未合意是善意的情况下，他就不必为损害承担责任。在结果上，由于合同无效而成为无权占有人的人要比有权占有人的处境更好。所以，此时不能适用所有人与占有人关系规则。[45]
最后，值得注意的是，故意以违反善良风俗方法侵害他人之规则（第826条）可以适用于所有类型的无权占有人的情况。
（三）与特别法律关系以外的不当得利请求权的关系
特别法律关系以外的不当得利请求权，就是非给付型不当得利，或称侵害型不当得利。不当得利规范下，主请求权是物的返还或者价值赔偿，从请求权是用益返还请求权，另外，还存在着单独的费用之不当得利返还请求权。所以，下文分别就用益与费用问题进行论述。
1、占有人对他人之物进行利用而产生的请求权
要注意的是，如果涉及的是消费、加工或者有效出让（如善意取得）的情况，原物已经不能被返还，只能就物的价值进行不当得利返还，此时适用第812条、第816条（第三人善意取得时的不当得利返还规则）、第951条之规定（附合情况下，对不当得利返还规则的适用）。在这些情况下，不存在竞合问题，因为第987条不解决这些问题，而只解决用益与损害赔偿问题。在对于善意之无权处分人的保护上，尤其值得注意。而就用益的返还问题，则适用第987条以下的所有人与占有人关系规则。[46]
在中国法上，由于不存在第816条的规则，在处理上，只能依据所有物返还请求权及其从权利进行返还以及赔偿。
假设A出卖某物给B，B又出卖给C，此时若A与B之间的合同无效，根据有因原则，B的所有权取得也无效，B的处分为无权处分，此时要考察《合同法》第51条以及善意取得的构成要件，一般情况下，只有C是善意的，方能取得物的所有权，如此一来，相对于无因性原则，交易安全受保护之范围有所缩小，如果C是恶意的，则无法取得物的所有权，那么此时要考察他是否为有权占有，基于买卖合同，C相对于B是有权占有，而B相对于A则是无权占有，那么C相对于A也是无权占有人，所以A应当可以向C请求返还原物，并主张从请求权。
又假设B与C之间的合同也无效，此时，无论C善意与否，都不能取得物的所有权，C相对于A与B，都是无权占有人，于是，所有权人A可以直接根据所有物返还请求权向C请求返还，有疑问的是，B是否可以基于无效合同之法律效果（我国《合同法》第58条）请求返还与赔偿？这些问题有待我们进一步思考。
2、所有人对占有人的用益返还请求权
一种观点认为，在用益返还问题上，要排他地适用第987条以下的规则。[47]相反的观点是，从请求权与不当得利请求权可以同时存在，[48]不论该不当得利是给付型的，还是非给付型的；另一种观点认为，在涉及基于有瑕疵之合同关系的返还关系情况下，适用给付型不当得利规则，在不涉及基于有瑕疵之合同关系的返还关系的情况下，可以排他地适用第987条以下的规则。[49]笔者赞同最后一种观点。
根据第993条第1款，善意无权占有人仅负有义务返还那些“不是正常经营所带来的物之所得”，而根据第818条第1款赋予了不当得利人广泛的用益返还义务。[50]只要不符合第987条到第993条第1款前半句的构成要件，也就是说善意占有人过度收取了用益（第993条第1款前半句意义上的），那么善意占有人就不负有根据不当得利返还用益的义务，在这里第993条第1款前半句再次指引向不当得利规则。但在善意占有人无偿取得（第988条）或从第三人处有偿取得的情况下，或者通过有过错之禁止私力行为，取得占有以及在他主占有人之越权情况下，只适用第812条以下规则，善意占有人负有返还用益之义务。
恶意或被起诉之占有人只根据第987条第1款、第990条第1款、第991条第1款负有返还用益的义务，不当得利请求权之适用被排除。
3、所有权移转合意无效的情况下
在德国法上，于所有权人的给付有瑕疵的情况下，比如，所有权移转合意无效，或者买卖与所有权移转都无效的情况，即部分裁决所适用的瑕疵一致理论，也就是说，在违反法律或者违背善良风俗的情况下，不仅债权行为无效，物权行为也无效。[51]此时，只能适用第987条以下的规则，未被起诉的、善意、有偿之占有人没有损害赔偿义务，原则上还可以保有用益。如果相反，只有买卖合同无效，按照德国法，要适用不当得利法，那么占有人（同时也是所有权人！）必须返还用益（第812条第１款、第818条）。这里，存在着价值冲突。对此有很多争议，尤其在占有人从无权处分的第三人处买得该物，但因为是赃物，而未能善意取得时，该争议具有一定的实践意义。
判例认为，应将该占有人等同为无偿占有人（第988条），不得保有该用益[52]。而有学说认为，不能适用第988条，而且所有权人与占有人之间没有给付，所以，也不适用给付型不当得利法，所有权人只能向第三人请求所有物之返还[53]。应以第一种学说为当。
4、费用
第994条以下规范的是占有人的费用返还请求权，费用得有益于物。法律上区分了必要费用与有益费用两种，为了保持物在其经济存在方面及其收益能力方面的功效，客观上所必须的费用为必要费用；而使物的客观价值有所增加，或者使物的使用能力有所提高的费用，为有用费用。[54]
根据第812条第1款第1句第二种情况，不当得利债务人通过不当得利债权人的行为（并非履行行为）而获得的所得，要被返还。所以，在没有所有权人（不当得利债务人）同意或共同作用的情况下，占有人（不当得利债权人）在该物上付出了费用，而且所有权人的财产价值因此而相应地得以增加，此时，所有权人向占有人负有返还不当得利的义务。所以，侵害型不当得利请求权与第994条以下的费用返还请求权是可能存在竞合的。
对于竞合问题的解决，关键在于对费用概念的理解，也就是说，这里的费用是否包括对物的现状进行改变的费用，比如在一块他人的空地上进行建筑而产生的费用。判例对此进行了否定回答，并不能根据第994条以下请求返还对物的现状进行改变的费用，同时根据从请求权的排他适用性，所以也不得根据不当得利规范要求返还,而只能行使第997条的取回权。[55]有学者对判例的观点进行修正，认为此时可以根据不当得利，对改造性费用进行返还。[56]与判例相反,通说认为,改造措施所产生的费用也是第994条以下意义上的费用,并且第994条以下的规则具有排他适用性，只有这样，善意无权占有人的“特权”才不不会落空。[57]
就费用问题，在德国的买卖、租赁、用益租赁、担保物权以及用益物权中，都有法定规则，所以，这些规则优先适用，但也有一些情况，某人使他人的物增值，比如，非占有人的费用，以及不是上述法定规则中的有权占有人的费用，在这两种情况下，都没有产生物上返还请求权之状况，所以不能适用从请求权规则。如果是附合过程中产生的费用，法律规定，应根据不当得利返还（比如第951条第1款）。[58]
（四）与无因管理上请求权之竞合
系在事务管理符合事务主人的利益及其真正或可推知的意思的情况下，为正当的无因管理（berechtigte Geschaeftsfuehrung），相反为不正当的无因管理（unberechtigte Geschaeftsfuehrung）；如果误信他人事务为自己之事务而管理之，为误信管理；但明知是他人事务，仍作为自己事务而管理，则是不法管理（Geschaeftsanmassung）[59]。
在正当的无因管理情况下，事务管理人为有权占有人，所以，无适用第987条以下的所有人与占有人关系规则之余地，而在不正当的无因管理，无因管理人为无权占有人，可以适用第987条以下规则。根据第687条第1款，在误信管理情况下，不适用无因管理规则，可以适用一般规则，其中包括第987条以下规则。在不法管理情况下，根据第687条第2款的规定，可以适用无因管理规则，同时，无因管理人为无权占有人，所以，可以与第987条以下规则形成竞合关系[60]。
既然在不正当的无因管理以及不法管理的情况下，可以形成竞合关系，那么，随后的问题就是，解决竞合的规则是什么。
在不正当的无因管理情况下，就损害与用益，事务主人可以基于侵权法以及不当得利法对抗事务管理人；就费用问题，根据第684条第1句，事务管理人的请求权基础也在于不当得利法，而不是第683条。而如前所述，所有人与占有人关系规则优先于侵权法与不当得利法的适用。
但要注意的是，第678条规定：在无因管理人对其管理行为不正当性知道的情况下，他应对损害负无过错责任，该规定对侵权法规则是一个补充，但是其性质仍是侵权法上的责任，所以，也应为第987条以下所排除。[61]
就不法管理而言，只有在涉及到事务主人的物、物上用益以及物上费用的时候，才优先排他地适用第987条以下的规定。就其他的与物无关的收益或所得，则要根据无因管理法进行返还。而就与物无关的费用，则要根据不当得利的规定请求返还。
（五）所有人与占有人关系规则的功能
1、对善意、未被起诉占有人的信赖保护功能
由上可知，司法判例与理论界之通说，以德民第993条第1款后半句为依据，认为所有人与占有人关系规则具有排他性的效果，以保证所有人与占有人关系规则的价值得以实现，使善意占有人免受不当得利以及侵权上请求权的追诉。[62]
赋予善意占有人以特权的原因在于保护交易安全。由于第935条规则的存在，以及（所有权让与）合意上的瑕疵或者处分之限制，很难从外表上准确认知。所以，人们不可能确定，其是否通过法律行为获得了所有权，或者相对于所有权人真正获得了有效的享有占有的权利。所以，如果没有物上请求权这些所有人与占有人关系规则，很多占有人都要因为轻过失承担侵权法上的损害赔偿责任，甚至要在没有任何过错的情况下，承担不当得利法上的责任。[63]如此一来，无人能够安心享有表面上似乎有权的占有了。[64]尤其在盗赃遗失物情况下，受让人不能善意取得的时候，由所有人与占有人关系规则调整，有利于保护善意之占有人。有鉴于该功能，有学者认为第987条以下在性质上为信赖保护。[65]
台湾学者苏永钦也认为，所有人与占有人之间的关系之本质与善意取得相同，对无权占有的保护，都是基于对占有之信赖之原因，在前者，信赖的是已取得物权，其目的在于保护静态的利用，在后者，信赖的是处分人对动产支配的外形，目的在于保护物的动态交易。[66]保护交易安全的含义是，权利交易以及财货之交易要安全、快捷，所以，善意保护还有降低查询成本的功能。[67]
相反，恶意占有人、越权之他主占有人、获取超常用益的善意占有人以及无偿取得占有的占有人，都不能享受该特权。
2、对所有权人意思尊重的功能
第987条以下还赋予了所有权人以特权，在向恶意或者被起诉之占有人请求返还用益的情况下，对于所有权人来讲，根据第987条以下要比根据第812条以下进行请求更有利；对恶意或者被起诉之占有人的损害赔偿请求权规则，是对侵权法规则的补充，特定情况下，承担比侵权责任更重的责任。而恶意或者被起诉之占有人的费用偿还请求权，则是对所有权人的特权的平衡，所有权人也不能进行不当得利。之所以这样规定，是基于对物权的理解。物权将物归属于某人，而且法律秩序承认该人对该物的意思是决定性的，大多数情况下，善意的无权占有人是基于所有权人先前意思而获得占有的。由此保障与确定的权利是货物交换、市场经济的前提。[68]
四、中国物权法
（一）体系与概念问题
1、体系问题
在《物权法草案》总则第三章中，规定了基于本权的物上请求权，包括所有物返还请求权、妨害防止与妨害排除请求权，在第二十章占有部分第261条以下规定了从请求权规则。从体系上看，尚应当明确第261条以下规则是所有物返还请求权的次位、附随性请求权规范。在第261条以下的文字上，应突出被请求权人为无权占有人，请求权人为所有权人以及法律规定的他物权人。
值得思考的是，单独规定所有权确认请求权（《物权法草案》第37条）是否有意义？[69]有学者认为，确认物权的请求权为诉讼请求权，而非实体上请求权。[70]自罗马法以来，所有物返还请求权当然包括了所有权确认请求权，准以此言，当做否定性回答。
将物上请求权规定到总则，似乎也有待商榷，因为，并不是所有的他物权人都享有物上请求权的，他物权人享有何种物上请求权以及与所有权人的物上请求权的关系，各有不同，无法进行抽象化。[71]在体系上，《物权法草案》中还规定了侵权性的损害赔偿规则[72]（第38条后半句、第39条、第42条），在构成要件上漏掉了过错这一构成要件，不知立法者是否意在创造新的无过错侵权责任类型。尤其是第38条后半句的规定，直接与第262条构成了竞合，但却没有规定解决竞合的规则。
《物权法草案》中并没有《德国民法典》第986条的规定，将无权占有作为了行使所有物返还请求权的构成要件。实质上将占有权视为了无须主张的抗辩权，在理论上，作为占有基础的债权因此可能具有一定的物权效力。
2、概念问题
首先在占有部分缺乏对占有的取得、占有的终止、禁止之私力、直接占有、间接占有、占有辅助、部分占有、共同占有、自主占有等概念的规定。那么，不仅无法确定何为无权占有，而且也无法确定越权之他主占有等概念，也无法讨论所有权人对间接占有人的所有物返还请求权的内容问题。
《物权法草案》第261条规定了善意占有与恶意占有，并规定，除有相反证据证明外，推定善意占有。[73]这样一来，举证责任就被倒置了，对于所有权人甚是不利，保护所有权的制度价值被冲破一角。
另外，值得注意的是，由于我国没有诉讼系属的概念，被起诉的善意无权占有人，是被视为善意无权占有人，还是恶意无权占有人，在法律上没有被规定。草案中也没有出现侵权占有人的概念。如此一来，从请求权中对侵权占有人的惩罚功能也丧失了。
《物权法草案》第262条以下规定了损害赔偿、用益返还以及费用补偿等问题，草案使用的是孳息、必要费用等字眼，但在草案中没有规定何为费用，必要费用、有益费用与奢侈费用的区分，也没有被体现出来。
（二）制度内容
1、损害赔偿
根据《物权法草案》第262条，善意占有人对物的毁损不承担责任，[74]但根据第264条，善意占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，该规则类似于台湾民法第953条，但根据该条，善意占有人应对因可归责于自己的事由而造成的损害，以所受利益为限，负有不当得利返还的义务，其立法意旨在于保护善意之无权占有人。[75]与德国法相比，对善意占有人的保护范围还是缩小了，而根据《物权法草案》的规定，善意占有人的保护更弱，因为，在非可归责的情况下，他也要负不当得利返还保险金、赔偿金或者补偿金的义务，而且没有明确是否以所受利益为限。所有物返还请求权及其从请求权制度保护交易安全的功能受到削弱。
根据《物权法草案》第262条末尾的规定，恶意占有人就物的损害承担赔偿责任。根据第264条，恶意占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人，此时，如果权利人的损害未能得到足够弥补，恶意占有人还对损害负有过错责任。在这里，但书中使用的是过错的字眼，在含义上窄于可归责的概念。在体系上，第264条与第262条发生了冲突，其实，第262条末尾的规定已经足以涵盖第264条但书前的规定内容，如果根据第264条但书之规定，恶意占有人仅在保险金、赔偿金或者补偿金不足以弥补损失情况下，对该损失承担过错责任，那么，是否意味着，恶意占有人在其他情况下，要承担无过错责任呢（比较德民第990条、第989条，台湾地区民法典第956条）？
2、用益
根据《物权法草案》第263条前半句，无权占有人，无论善意与恶意、有偿或无偿，均应负返还孳息的义务，此规定与德民第993条第1款第1句、“台湾地区民法典”第952条的规定不同，没有保护善意占有人对正常经营范围内的用益保有权。使所有物返还请求权及其从请求权的功能再次得到削弱。
3、费用
根据《物权法草案》第263条后半句，善意占有人享有对必要费用的返还请求权，对有益费用并无返还请求权，从文意“扣除”上看，似乎善意无权占有人可以直接予以抵消；但恶意占有人并无费用返还请求权，在价值平衡上，有失公允。[76]
由上所述，我们在继受德国、瑞士法律所有人、占有人制度时，在不具备充分理由的情况下，自觉不自觉地破坏了其制度价值。法律继受之关键，在于制度价值之考量，除非有地区、人文局限性的理由，应当不损害其制度价值地在体系上进行继受。[77]
（三）请求权竞合
在立法理论准备阶段，学者们充分地论证了物上请求权的独立价值，基本上从物权秩序与债权秩序的分离的前提出发，认为物权本身的保护方法也有别于债权上的保护方法。
从制度内容上看，从请求权被规定的比较简单，对间接占有人的返还请求权问题、无权他主占有的问题，也无法进行讨论；而且，我国尚没有建立完备的不当得利请求权体系，在立法上，也没有区分给付性与非给付性的不当得利；在法律效果上，并没有根据不当得利人善意与否进行区别规定，而且，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条只对收益以及劳务费用等问题进行了规定，对于得利不存在、用益返还、无权处分等情况，均未做规定。所以，本文重点探讨从请求权与契约上请求权以及侵权上请求权的关系。
1、与契约上请求权的关系
（1）合同无效的情况下
在我国《合同法》上，合同无效且物存在时，合同被解除且物存在时，基于有因性理论，有学者认为应当根据物上请求权进行恢复原状。[78]实际上，由于所有物返还请求权的从请求权规则的存在，只要是移转物或者移转物上的用益的合同，就可以适用所有人与占有人关系规则，而不论物是否存在。基于上述逻辑，在结果上，所有物返还请求权及其从请求权的适用范围应当会有所扩张。但值得注意的是，日本也没有继受德国法的物权行为以及无因性理论，但有学者认为，合同无效情况下，可以适用不当得利法。[79]
（2）合同期满的情况下
有学者认为，在租赁等合同期满时，受害人请求无权占有人返还财产，其请求权基础应当是所有物返还请求权规范，而非侵权上的请求权规范，因为从请求权目标上看，在侵权上请求权情况下，是损害赔偿，而非恢复原状。[80]而所有物返还请求权可能与合同终止时的返还请求权存在竞合。[81]但在租赁物等被毁损的情况下，有学者认为应当根据侵权法规范处理。[82]
（3）合同被解除的情况
有学者从解释论出发，对《合同法》第97条进行解释，认为这里的“恢复原状”属于物的返还请求权，在物发生毁损情况下，适用不当得利或侵权的规定。[83]
综上所述，所有物返还请求权可能与合同终止时的返还请求权存在竞合，但没有明确对竞合的解决办法，在物发生毁损的情况下，适用侵权法规则，现行法中没有所有物返还请求权的从请求权的规定。
2、与侵权法上请求权的关系
在学者间的讨论中，有认为物上请求权与侵权法上请求权是对立关系。有学者建议用侵权法进行救济，理由是物上请求权存有缺点，比如，妨害排除请求权与侵权法上恢复原状请求权区别不明晰、妨害与损害很难区分。而且认为，无权占有是对不作为义务的违反，性质上为侵权行为，善意情况下，承担无过错责任；恶意情况下，为过错责任。至于妨害防止与妨害排除则更为侵权责任。[84]反对者认为，物上请求权在构成上无须过失与损害存在为要件，诉讼时效上也不同于侵权法上的请求权，所以，物上请求权得独立存在。[85]
尤其值得注意的是，中国司法实践与理论认为侵权请求权的目的是损害赔偿，是对物权请求权目标（比如所有物返还）的补充，[86]由此得出的结论是，二者不能竞合存在，而且，所有物返还请求权的从请求权的规则基本上可以为侵权法规范替代。但与之矛盾的是，学说上基本承认从请求权是所有物返还请求权的效力。[87]笔者以为，竞合与否，应从构成要件上进行判断，而不是从请求权目标上进行判断，竞合肯定是存在的；在《物权法草案》规定了所有物返还请求权的从请求权的情况下，应当规定竞合的解决规则为妥。
3、本人的观点
笔者认为，在没有很多司法实践的情况下，不如进行扎实的理论继受。因为经过几千年锤炼的理论，一定是不脱离实践的。在契约关系结束时，可以采取德国的少数学说，认为契约法上的回复关系优先，包括解除权规则以及合同法分则中的规定（比如租赁关系结束后的规则）；在契约关系无效时，德国通说是给付型不当得利法优先适用，在物权行为同时无效情况下，就用益问题，适用给付型不当得利法，而就费用问题，则适用第987条以下规则，由于我国采取物权行为有因性规则，或者物权变动会因为合同的无效而无效，所以，就收益以及费用问题，应都适用所有人与占有人关系规则。与侵权法上请求权竞合时，德国通说认为应排他地适用第987条以下规定，但在物被消费、加工或者被善意取得的情况下，适用不当得利法；对于他主越权占有情况，也不适用第987条以下规则。由于我国尚没有完善的不当得利制度，不如在若干竞合问题上留有余地，只作原则性规定，为将来的发展提供制度空间。
五、结语
在我们对民法进行法典化，并按照事物性质区分诸多请求权基础的情况下，请求权竞合及其解决竞合的办法将成为私法科学化的重要课题之一。在现行法中，侵权法上请求权与契约上请求权最为发达，不当得利、无因管理上只有原则性规定，制度功能上尚未圆满，如果从民法典的角度审视请求权体系问题，当“瞻前顾后”，既要考虑到现在侵权法、契约法的调整疆界，也要考虑为未来不当得利、无因管理等制度的完善留有空间。
在确定制度的界限时，最重要的是明确制度的功能。德国法上的所有权人与占有人关系规则，贯穿了保护交易安全以及所有权人的价值，在制度设计上区别了善意与恶意的情况，即使在恶意的情况下，也作了不同于侵权与不当得利的规定。如果中国法坚持这一制度功能的话，在若干基本问题上，应对德国法予以继受。我们固然可以对复杂的德国法上的规则进行简化，但制度价值当不因此而减损，对该制度与其他制度的关系，也要做体系化的思考。
原文载《中德私法研究》2006年第1卷，第69页至第89页。
* 清华大学法学院教授，德国弗莱堡大学法学博士。
[1]《德国民法典》在所有物返还请求权之后规定了所有人与占有人关系规则；而《瑞士民法典》第938条以下，《日本民法典》第195条、第196条，“台湾地区民法典”第952条以下将之规定在占有部分。
[2] Schreiber, Das Eigentuemer-Besitzer-Verhaeltnis, Jura 1992, S. 356.
[3] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第96页以下；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第103页以下；尹田：“论物权请求权的制度价值——兼评中国物权法草案建议稿”，载《法律科学》2001年，第4期，第21页以下。
[4] 尹田，上引文，第25页以下。
[5] 请求权竞合不同于请求权聚合与选择性竞合，具体参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第165页以下；王泽鉴：“契约责任与侵权责任之竞合”，载《民法学说与判例研究》（第1卷），中国政法大学出版社1998年，第370页以下。
[6] M. Kaser, Roemisches Privatrecht, 1986, S. 124.
[7] M. Kaser, a. a. O. 1986, S. 128.
[8] Coing, Europaeisches Privatrecht, I, 1985, S. 294 ff.; II, 1989, S. 387.
[9] 德国法上的留置权不同于中国法的留置权，仅是一种抗辩权，发生同时履行抗辩的效果。
[10] 具体定义、内容参见Baur/Stürner,Sachenrecht, 17 Aufl. C. H. Beck 1999, § 9 Rn. 2. 参见中译本，张双根译，法律出版社2004年版，下同。
[11] Medicus, Bürgerliches Recht, 17 Aufl.C. H. Beck 1995, Rn. 452. 但在实际用语上，这些请求权，也被称为物上请求权。
[12] Medicus, a.a.O. Rn. 454.
[13] Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Band 2, 3 B144, S.581.
[14] Ferid/Sonnenberger, a.a.O. 3 C 408.
[15] Ferid/Sonnenberger, a.a.O. 3 C 406.
[16] Ferid/Sonnenberger, a.a.O. 3 C 431 ff.
[17] Ferid/Sonnenberger, a.a.O. 3 C 435 ff.
[18] Ferid/Sonnenberger, a.a.O. 3 B 152.
[19] 之所以称之为所有物返还请求权，是因为其制度起源以及在民法典中的位置。其权利主体一般是对物没有直接占有的所有权人，但不限于所有权人，用益权人、质权人、地役权人也可以行使该请求权。德民第985条只规定了所有权人的物上返还请求权，但可以经由德民第1065条可适用于用益权，经由德民第1227条可适用于动产上的质权，经由《地上权条例》第11条第1款第1句可适用于地上权。值得注意的是，抵押权人并不能行使该请求权，因为抵押权的行使并不以对物的占有为前提，根据物权的追及效力，物的移转也不影响抵押权的存在与行使。
[20] Wieling, Sachenrecht, Springer 1994, § 12 I; Baur/Stürner, a.a.O.§ 11 Rn. 2.
[21] Baur/Stürner, a.a.O. § 11, Rn. 41.
[22] Schreiber, Jura 1992, S. 357.
[23] Baur/Stürner, a.a.O. § 11, Rn. 26.
[24] Schreiber, Jura 1992, S. 359.
[25] Brehm/Berger, Sachenrecht, Mohr Siebeck 2000, S. 97.
[26] Heck, Sachenrecht, § 66, S. 271 ff.
[27] Medicus, Ansprüche auf Herausgabe, JuS, 1985, 664. 崔建远：“关于恢复原状、返还财产的辨析”，载《当代法学》2005年第1期，第71页以下。
[28] Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, das Eigentuermer-Besitzer-Verhaeltnis, Luchterhand 1996, S. 5 f.
[29] Baur/Stuerner, a.a.O. 11, Rn. 24; Palandt/Bassenge, vor § 987 Rn. 3 f.
[30] BGH NJW 1955, 340, 341; WM 1971,1268,1270.
[31] BGHZ 34 122, 133 ff.; BGH WM 1971, 1268, 1270; NJW 1998, 992. Baur/Stuerner, a.a.O. § 11, Rn. 29.
[32] Palandt/Bassenge, vor § 987 Rn. 3 f.
[33] Baur/Stuerner, a.a.O. § 11, Rn. 30; Michalski, Anwendungbereich, Funktion und dogmatische Einordnung des Eigentuemer-Besitzer-Verhaeltnis, FS fuer Gitter, 1994, 577,586.
[34] Gursky, a.a.O. S. 48
[35] Gursky, a. a. O. S. 48 f.
[36] 关于给付性不当得利与侵害型不当得利之间的划分及其内容，请参照王泽鉴：《债法原理（二）：不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版。
[37] Medicus, Buegerliches Recht, Rn. 600; Larenz/Canaris, Schuldrecht II 2,Beck 1987 § 74 I a, 2b; Palandt/Bassenge, § 988 Rn. 5.
[38] Gursky, a. a. O. S. 3 f.
[39] Staudinger/Gursky, vor § 987 Rn. 37.
[40] Staudinger/Gursky, vor § 987 Rn. 4 ff.
[41] Gursky, a.a.O. S. 65 f.
[42] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 601.
[43] Fikentscher, Schuldrecht, 8 Aufl. Walter de Gruyter 1991, Rn. 1197.
[44] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 609.
[45] Jauernig, BGB, 9 Aufl. Beck 1999, § 987 Rn. 6 ff; Baur/Stürner, a.a.O. § 11, Rn.36.
[46] Jauernig, BGB,§ 987, Rn. 14.
[47] Gursky, a.a.O. S. 53
[48] Baur/Stürner, a.a.O.§ 11, Rn. 34.
[49] Medicus, Buegerliches Recht, Rn. 600; Larenz/Canaris, Schuldrecht II 2,§ 74 I a, 2b; Palandt/Bassenge, § 988 Rn. 5.
[50] Gursky, a.a.O. S. 52
[51] Medicus, Buergerliches Recht, Rn. 385 S. 223
[52] BGH NJW 1995, 2628.
[53] Jauernig, BGB, § 987, Rn. 13.
[54] Baur/Stürner, a.a.O. §11, Rn. 15, 55.
[55] BGHZ 39, 186, 188 f.; 41, 157, 159 f.
[56] Eichler, JuS 1965, 479, 480; U. Huber, JuS 1970, 515, 519. zitiert aus Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 621.
[57] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 626
[58] Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 1145.
[59] Schlechtriem, Schuldrecht II, 4. Aufl. Mohr Siebeck 1995, S. 273 f.
[60] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 628 f
[61] Michalski, a. a. O, 577, 631
[62] Mot. bei Mugdan, III 219.
[63] 在善意情况下，不当得利人只返还现存利益（《德国民法典》第818条第3款）。参见王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第215页以下。
[64] Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl. Beck 2002 Rn. 574.
[65] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 637.
[66] 苏永钦：“所有人与占有人关系”，载《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004年版，第252页。G. Schiemann, Das Eigentümer-Besitzer Verhältnis, Jura 1981, 632.
[67] 同上。
[68] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 636
[69] 王利明认为所有权确认并不是独立的请求权，参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第109页以下。
[70] 尹田：“论物权请求权的制度价值——兼评中国物权法草案建议稿”，载《法律科学》2001年第4期，第29页。
[71] 程啸：“论我国未来民法典中物权请求权的定位”，载《清华大学学报》，2004年第5期，第49页以下。
[72] 参见王胜明：“我国的物权法律制度——十届全国人大常委会第十一次法制讲座”，载www.civillaw.com.cn.
[73] 这种通过单纯事实推定，就推定占有人享有权利，在法律上难谓正当。
[74] 在文字上看，该条有“因使用”而致物的毁损的限制，从而使从请求权的功能大为减损。
[75] 王泽鉴：《用益物权占有》，中国政法大学出版社2001年版，第323页。
[76] 多数学者主张恶意占有人也有费用返还请求权。刘凯湘，”论基于所有权的物权请求权“，载《法学研究》，2003年第1期，第31页；陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第203页。
[77] 苏永钦：“民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起”，载《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会》，第24页。
[78] 崔建远：“关于恢复原状、返还财产的辨析”，载《当代法学》，2005年第1期，第72页以下；崔建远：《合同法》，法律出版社2003年第三版，第201页。
[79] 渠涛编译：“日本学者对不当得利的最新研究——加滕雅信的观点概述”，载《外国法译评》，1993年第4期，第80页。
[80] 崔建远，上引论文，第64页。
[81] 崔建远，上引论文，第73页。
[82] 崔建远，上引论文，第73页。
[83] 崔建远，上引论文，第68页。
[84] 魏振瀛，“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》，2003年第4期，第1页以下。
[85] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第105页以下。
[86] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第106页；崔建远，上引论文，第64页。
[87] 陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第203页；王利明，《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第125页以下。
《中德私法研究》物权专题
（一）所有权人与占有人关系：
>>> 王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权
常鹏翱 等｜短评
谢鸿飞｜评议：所有人—占有人关系规则的设计
王洪亮｜回应：法律理论与理论继受
苏永钦｜民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起
约莱·法尔尼奥利｜失去“往日辉煌”的所有物返还请求权（王洪亮译）
所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）